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normazione inoltre previsto una serie di penali che possono per la vigilanza sui contratti pubblici ha stabi- essere comminate all’affidatario in caso di man- lito che un’operazione può essere considerata cato od inesatto adempimento di tutti gli obbli- di partenariato pubblico-privato solo qualora ghi contrattuali ed ha imposto il versamento di almeno due dei tre rischi classificati dall’Euro- una cauzione iniziale affinché l’impresa costrut- stat (di costruzione, di domanda e di disponibili- trice sia sicuramente solvibile nel caso in cui tà) siano in modo sostanziale e non solo formale incorra in qualche ipotesi di responsabilità. L’art. a carico del privato. 163-ter co. 2 D.Lgs. 163/2006 prevede inoltre È pertanto auspicabile, al fine di assicurare un che, salva diversa determinazione contrattuale, utilizzo efficace ed efficiente delle risorse pub- sia sempre a carico del privato anche la respon- bliche , che la parte privata si accolli una serie di sabilità per la mancata o ritardata approvazione responsabilità relative, in particolare, alla realiz- della progettazione e delle varianti da parte di zazione dell’opera nel rispetto dei tempi e delle terze autorità competenti. Spetterà pertanto al caratteristiche definite di concerto con la PA soggetto esecutore sollecitare tutte quelle auto- in sede di stipula del contratto. In conclusione, rità tenute a rilasciare i pareri, i nulla osta o le sulla base di quanto esposto e di quanto emer- autorizzazioni necessari alla prosecuzione dei ge dalle disposizioni normative, si può afferma- lavori. In virtù di quanto esposto si ricava un re che il leasing immobiliare e il contratto di ruolo forte e di spiccata responsabilità attribuito disponibilità non differiscono molto sul piano alla parte privata a fronte della posizione più funzionale. defilata della PA. Come già evidenziato infatti queste due tipolo- Autorevole dottrina ha evidenziato come una gie contrattuali potenzialmente rispondono alla tale ripartizione dei rischi sia legata alla natura medesima esigenza ossia mettere a disposizione dell’opera che viene costruita: essa infatti “resta della PA un bene immobile usufruendo di finan- privata per tutta la durata del contratto e può ziamenti privati per la sua realizzazione e senza 6 anche non diventare mai pubblica“ . dover necessariamente incrementare il patri- È stato però sottolineato come un tale asset- monio pubblico. In particolare il loro ambito di to della ripartizione dei rischi potesse rappre- applicazione privilegiato sembra essere la rea- sentare per i privati un disincentivo al ricorso lizzazione delle opere c.d. fredde ossia di quelle a questa tipologia contrattuale. Al fine di non opere finalizzate ad erogare servizi di pubblica scoraggiare l’utilizzo del contratto di disponi- utilità senza tariffazione sull’utenza. La scelta di bilità il legislatore è quindi successivamente ricorrere all’uno o all’altro dipenderà quindi dallo intervenuto introducendo la possibilità per le scopo in concreto perseguito dalla PA e dal regi- parti di derogare a tale regime aggiungendo al me giuridico di queste due tipologie contrattua- comma 2 dell’art. 160-ter D.Lgs. 163/2006 la li. Da questo secondo punto di vista il contratto seguente previsione “il contratto determina le di disponibilità rappresenta sicuramente uno modalità di ripartizione dei rischi tra le parti che strumento di partenariato pubblico-privato più possono comportare variazioni dei corrispettivi maturo e più aderente al modello europeo, con dovuti per gli eventi incidenti sul progetto, sulla una struttura più snella e flessibile rispetto al realizzazione o sulla gestione tecnica dell“opera, leasing immobiliare. derivanti dal sopravvenire di norme e provvedi- L’aspetto sicuramente più interessante per la PA 7 menti cogenti di pubbliche autorità” . risiede nella disciplina dei rischi. Nel contratto La ripartizione dei rischi nel contratto di leasing di disponibilità infatti si realizza una maggio- immobiliare segue invece un regime diverso. re responsabilizzazione del soggetto privato Il legislatore infatti nulla dice in merito alle sul quale incombono per espressa previsione responsabilità gravanti sulle parti nell’esecuzio- normativa la maggior parte dei rischi di realiz- ne del contratto, spetterà pertanto ad esse defi- zazione e gestione dell’opera. Inoltre la natura nire in via contrattuale l’allocazione dei rischi. privata dell’opera che ordinariamente rimarrà La corretta definizione delle responsabilità di proprietà dell’affidatario rappresenta sicu- 6. incombenti su ciascuna delle parti rappresenta ramente un importante incentivo per attrarre R. Mangani “Il contratto di dispo- nibilità: una nuova figura di parte- un momento fondamentale del contratto di lea- capitali privati nel settore pubblico. Si può dire sing immobiliare, sia sotto il profilo della qua- nariato pubblico-privato”. che l’aspetto più innovativo del contratto di lificazione dell’operazione come partenariato disponibilità risiede quindi non tanto nella fun- 7. pubblico-privato, sia per assicurare l’esecuzione zione che può essere chiamato a svolgere, già Modifiche apportate dall’art. 4 bis, e la fruizione dell’opera nei tempi e secondo le potenzialmente coperta dal contratto di leasing, co. 1, lett. a), d.l. 22.06.2012 n. 83, modalità pattuite. quanto dalle modalità secondo le quali opera convertito con modificazioni dalla l. n. 134 del 07.08.2012. Per quel che attiene il primo profilo l’Autorità e dalla maggiore flessibilità della sua struttura. 26 TEME 5/6.14 06TEME_maggio_giugno 2014.indd 26 01/08/14 09:38