Page 10 - TEME_Gennaio Febbraio 2015

pubbliche gare rettezza nell’ambito del procedimento sibile responsabilità precontrattuale. formativo della volontà negoziale. L’e- I giudici amministrativi abruzzesi sercizio di poteri di autotutela da parte sono consapevoli dello scenario sin dell’Amministrazione, benché legittimo, qui delineato ed accolgono il ricorso, può determinare la lesione dell’affi- confermando il principio di “intangibi- damento riposto dai privati negli atti lità degli atti di gara”, una volta pub- revocati o annullati, con il conseguen- blicato il bando o la lettera di invito. te insorgere di obblighi risarcitori. Ciò Precisamente, il Tar conferma che le non costituisce elemento per utilizzare note informative di chiarimento non in modo limitato i poteri di autotutela, possono modificare il contenuto delle ma rappresenta un dato che l’Ammini- regole di gara, in quanto sono solo strazione deve tenere ben presente nelle esplicative della lex specialis. Di conse- complessive valutazioni, che precedono guenza, non esprime alcun significato, l’esercizio dei propri poteri di autotute- giuridicamente meritevole di tutela, la 7 la ”. Più recentemente, la giurispru- previsione di una clausola escluden- denza ha ammesso la configurabilità te per una omessa accettazione delle della responsabilità precontrattuale stesse con sottoscrizione ulteriore, anche nel caso in cui non si è perve- che sarebbe fortemente penalizzante. nuti all’aggiudicazione provvisoria, con Infatti, una siffatta clausola determina un’ovvia anticipazione della soglia di un ingiustificato, oltre che illegittimo tutela: “In caso di responsabilità pre- restringimento dei possibili partecipan- contrattuale, non essendo intervenuta ti alla gara, con connessa vulnerazione ancora l’aggiudicazione provvisoria, il del principio di concorrenza. Fra l’altro, danno risarcibile è limitato al rimbor- tale clausola appare “del tutto illogica so delle spese, inutilmente sopporta- anche per il suo automatismo esclu- te nel corso delle trattative svolte in dente”. Il Tar osserva che, in sede di vista della conclusione del contratto offerta, risultano essere presenti tutti (danno emergente) ed, eventualmen- gli elementi essenziali della domanda, te, al cd. danno curriculare, cioè quel in conformità del bando. Inoltre, l’im- danno consistente nell’impossibilità di presa concorrente si è già impegnata, far valere, nelle future contrattazioni, sottoscrivendo il modulo di presenta- il requisito economico pari al valore zione dell’offerta, che, in caso di aggiu- dell’appalto non eseguito. Non risul- dicazione, avrebbe osservato tutte le ta, invece, risarcibile il lucro cessante condizioni richieste. Infine, il tribunale (ulteriori occasioni di stipula di con- fa osservare che la stazione appaltan- tratti con altri, impedite dalle trattative te avrebbe potuto far uso del potere 8 indebitamente interrotte )”. In buona di “soccorso istruttorio”, in relazione a 7. sostanza, se il “chiarimento” fosse poi “quello che è un requisito meramente Consiglio di Stato, sez. VI^, disatteso in sede di gara, si consume- formale, ovvero una clausola fine a se n. 3.989/2006 rebbe una violazione del principio di stessa, che non altera la regolarità del 8. correttezza, con l’ingenerarsi, in capo confronto concorrenziale e verrebbe a Consiglio di Stato, sez. IV^, n. 156/2013 alla stazione appaltante, di una pos- danneggiare solo il libero mercato”. Una conclusione chiara e pienamente con- Le funzioni in capo allo divisibile, che dovrebbe invitare le sta- zioni appaltanti a riflettere con mag- Sportello sono limitate a giore attenzione sulla reale necessità diffondere informazioni ed a di far uso del potere di chiarimento, il quale, come prima indicato, costituisce fornire documenti, nella fase invero solo una facoltà e non certo un obbligo. Una facoltà da utilizzare con temporale antecedente alla la massima prudenza, al fine di rispet- presentazione delle offerte. tare l’intangibilità degli atti di gara ed il sovrastante principio di correttezza. 8 TEME 1/2.15