Page 19 - TEME_Gennaio Febbraio 2015

normazione Il soccorso istruttorio alla luce della determinazione ANAC n. 1/2015 Il decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, istruttorio, al fine di superare le incertez- Pierluigi Piselli convertito con modificazioni in legge ze interpretative ed applicative del com- Dott.ssa Alessandra Superti Studio legale Cancrini- Piselli 11 agosto 2014, n. 114 è intervenuto binato disposto degli artt. 38 e 46 D.Lgs. Roma sul controverso istituto del soccorso 163/2006, in un’ottica di deflazione del istruttorio. contenzioso amministrativo in materia di Formalmente introdotto dall’art. 27 della appalti pubblici. direttiva 71/305/CEE del Consiglio, l’isti- Tuttavia, l’intervento normativo non ha tuto del soccorso istruttorio è stato rece- avuto gli effetti di semplificazione spe- pito nel nostro ordinamento all’art. 46, rati, soprattutto in ragione della sua for- co. 1 del Codice dei contratti pubblici. mulazione che ha posto diverse questioni Nella sua formulazione iniziale, il legisla- interpretative, rendendo necessario un tore aveva previsto che “Nei limiti pre- intervento dell’ANAC al fine di dirimere visti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni le problematiche più importanti. appaltanti invitano, se necessario, i con- La novella legislativa ha introdotto correnti a completare o a fornire chiari- all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 il comma menti in ordine al contenuto dei certifica- 2-bis ai sensi del quale “La mancanza, ti, documenti e dichiarazioni presentati”. l’incompletezza e ogni altra irregolarità Stante l’indeterminatezza del dato lette- essenziale degli elementi e delle dichiara- rale, la giurisprudenza si è più volta pro- zioni sostitutive di cui al comma 2 obbli- nunciata sul tema, al fine di definire i ga il concorrente che vi ha dato causa contorni e le condizioni in presenza delle al pagamento, in favore della stazione quali si poteva ricorrere a tale strumento appaltante, della sanzione pecuniaria integrativo. stabilita dal bando di gara, in misura non Sul punto si sono registrati orientamenti inferiore all’uno per mille e non superiore spesso contrastanti, in ragione del fatto all’uno per cento del valore della gara e che il concreto atteggiarsi dell’istituto comunque non superiore a 50.000 euro, ha sempre risentito della necessità di il cui versamento è garantito dalla cau- bilanciare i due fondamentali principi zione provvisoria. In tal caso, la stazione del favor partecipationis e della par con- appaltante assegna al concorrente un dicio tra i concorrenti, determinando così termine, non superiore a dieci giorni, per- alternativamente un’applicazione esten- ché siano rese, integrate o regolarizzate siva ovvero restrittiva del ricorso a tale le dichiarazioni necessarie, indicandone il strumento, in funzione del principio a cui si intendeva dare prevalenza. Con l’art. 39 del Tale dibattito giurisprudenziale deve, in d.l. 90/2014, legge 11 agosto parte, ritenersi superato, alla luce della nuova disposizione introdotta all’art. 39 2014 n. 114, il legislatore ha del d.l. 90/2014, convertito con modifi- cazioni in legge 11 agosto 2014 n. 114. procedimentalizzato l’istituto del Con tale norma, rubricata “Semplifica- soccorso istruttorio, superando zione degli oneri formali nella parteci- pazione a procedure di affidamento di le incertezze degli artt. 38 e 46 contratti pubblici”, il legislatore ha pro- cedimentalizzato l’istituto del soccorso D.Lgs. 163/2006 TEME 1/2.15 17