Page 20 - TEME_Gennaio Febbraio 2015

normazione contenuto e i soggetti che le devono ren- colo). Ciò si verifica nei casi in cui: dere. Nei casi di irregolarità non essenzia- a) non sussiste dichiarazione in merito ad li, ovvero di mancanza o incompletezza una specifica lettera del comma 1 dell’art. di dichiarazioni non indispensabili, la sta- 38 del Codice; zione appaltante non ne richiede la rego- b) la dichiarazione sussiste ma non da larizzazione, né applica alcuna sanzione. parte di uno dei soggetti o con riferimen- In caso di inutile decorso del termine di to ad uno dei soggetti che la norma indi- cui al secondo periodo il concorrente è vidua come titolare del requisito; escluso dalla gara. Ogni variazione che c) la dichiarazione sussiste ma dalla intervenga, anche in conseguenza di una medesima non si evince se il requisito sia pronuncia giurisdizionale, successiva- posseduto o meno”. mente alla fase di ammissione, regola- Appare opportuno evidenziare che, rizzazione o esclusione delle offerte non nonostante il legislatore ha prescritto la rileva ai fini del calcolo di medie nella generale sanabilità delle carenze delle procedura, né per l’individuazione della dichiarazioni rese, la condotta dell’o- soglia di anomalia delle offerte”. peratore, seppur sanabile, è comunque Le principali difficoltà interpretative sanzionata con l’irrogazione della san- hanno riguardato la qualificazione come zione pecuniaria che rappresenta, per- essenziali o meno delle irregolarità degli tanto, un deterrente volto ad evitare elementi e delle dichiarazioni sostitutive che i concorrenti, stante la possibilità rese dal concorrente. di ricorrere allo strumento del soccor- La definizione del concetto di essenzia- so istruttorio, siano indotti a produrre lità delle informazioni fornite, ha una dichiarazioni incomplete. portata dirompente anche in funzione Con tale pronuncia, l’ANAC ha sostan- dell’individuazione delle cause di esclu- zialmente recepito l’orientamento del sione per le quali non si ritiene possa Consiglio di Stato che sul punto aveva essere ammessa alcuna integrazione e/o precedentemente affermato che “La regolarizzazione. nuova disciplina del soccorso istruttorio In particolare, la mancanza di una defi- può ritenersi un’implicita ammissione nizione del concetto di essenzialità delle normativa della facoltà delle stazioni irregolarità, lascia sostanzialmente alla appaltanti di richiedere in modo analiti- stazione appaltante la determinazio- co e da parte di tutti i soggetti interessati ne dei casi in cui è ammesso il ricorso dalla norma le dichiarazioni di cui all’art. al soccorso istruttorio, con il rischio di 38, comma 1 del Codice, al fine di evitare ingenerare comportamenti disomogenei l’esclusione dalla gara per mere caren- in ordine ad una stessa fattispecie. ze documentali” (Cons. St. Ad. Plen., 30 L’ANAC, intervenuta sul punto ha affer- luglio 2014, n. 16). mato che “In sintesi, le carenze essenziali Per quel che attiene specificamente il riguardano l’impossibilità di stabilire se il profilo sanzionatorio, l’ammontare della singolo requisito contemplato dal comma sanzione è determinata dalla stazione 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da appaltante nell’atto di gara, a garanzia quali soggetti (indicati dallo stesso arti- dell’imparzialità e della parità di tratta- mento di tutti i concorrenti, ed è appli- Il legislatore ha prescritto la cata automaticamente, solo nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al sanabilità delle carenze delle soccorso istruttorio. dichiarazioni rese, la condotta Il quantum deve essere commisurato al valore dell’appalto per cui si gareggia, dell’operatore è comunque sempre entro i limiti normativamente individuati, con particolare riguardo alle sanzionata con l’irrogazione gare suddivise in lotti. della sanzione pecuniaria La sanzione, inoltre, non viene graduata in funzione della gravità dell’irregolari- 18 TEME 1/2.15